El Supremo confirma la nulidad del reparto de multiplex de TDT

Sentencia completa Tribunal Supremo

Destacamos el Fundamento jurídico Cuarto SENTENCIA 21 de febrero del Tribunal Supremo

“…consideramos, de acuerdo con el pronunciamiento expuesto en la sentencia dictada por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (RCA 442/2010 ), que dichas disposiciones han quedado derogadas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, ya que las previsiones regulatorias del procedimiento de asignación de múltiples digitales y de atribución de canales radioeléctricos asociados, tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, carecen de viabilidad, al resultar incompatible con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 y en el artículo 27 de la mencionada Ley , que prescriben que la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas terrestres requiere de licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.
En efecto, en la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , hemos declarado la derogación sobrevenida de las previsiones reglamentarias que regulan la asignación de los múltiples de la televisión digital terrestre tras al cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, en cuanto la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, no contiene una expresa disposición transitoria de la que se infiera su vigencia, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:
« […] Con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo (publicado el 3 de abril de 2.010 y cuya entrada en vigor se produce al día siguiente, 4 de abril), entra en vigor la Ley General de Comunicación Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de marzo, publicada el 1 de abril y cuya entrada en vigor se produce un mes después -disposición final octava -, esto es el 1 de mayo). En consecuencia y como es evidente, la Ley deroga todas las normas de igual o inferior rango anteriores a su entrada en vigor que se opongan a ella y su cláusula derogatoria, aparte de mencionar su carácter general, enumera explícitamente una serie de normas que quedan derogadas, aunque se limita a las de rango legal. En lo que se refiere a las disposiciones reglamentarias anteriores hay que estar, por tanto, a la cláusula derogatoria general y, por ende, a la posible contradicción de las mismas con las previsiones de la propia Ley 7/2010.
Pues bien, la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone, como argumenta la actora, una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas. En los términos de la exposición de motivos, “El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa
otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley.” En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias ( artículo 22.3). Queda por dilucidar, y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos
944/2005 y 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales.
La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada, pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del artículo 22 de la Ley; por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos. Pues bien, una previsión legal explícita y general como la citada supone, en principio, la derogación de una previsión reglamentaria previa que choca frontalmente con la exigencia de concurso para la atribución de licencias para la prestación de los citados servicios de comunicación audiovisual. Tanto más cuanto que la referida previsión legal está contenida en el marco de una transformación radical de la regulación del
sector, lo que hace más inviable -de nuevo, en principio- el mantenimiento de previsiones contrarias de base exclusivamente reglamentaria y que se insertan en un sistema anterior y profundamente modificado por una Ley.
Dicha conclusión, ineluctable desde el punto de vista de la sucesión normativa, sólo podría ser enervada por una expresa previsión transitoria de la propia Ley reguladora del sector que mantuviese la vigencia de tales expectativas de derechos. Sin embargo, ninguna previsión al respecto se contiene en las disposiciones transitorias de la Ley relativas a los derechos anteriores a la misma. En efecto, sólo las disposiciones transitorias primera y segunda afecta a la cuestión que examinamos. Mediante la disposición transitoria primera se respetan los concursos de concesiones que estuviesen en tramitación a la entrada en vigor de la Ley, previendo que una vez resueltos los concursos las concesiones se transformarán en licencias; se respetan con ello las expectativas de derechos de los participantes en los citados concursos en trámite a obtener una concesión, que se transformaría inmediatamente en licencia de conformidad con el nuevo sistema. En cuanto a la disposición transitoria segunda, que se refiere a los derechos sobre comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres anteriores a la Ley, transforma las concesiones para la gestión indirecta de lo que en su momento era el servicio público de radio o televisión, en licencias, a solicitud de sus titulares y dentro del plazo otorgado al efecto (apartados 1 y 2). Esta previsión supone la conservación del contenido concesional para cada sociedad concesionaria vigente según la regulación legal anterior en el momento de entrada en vigor de la Ley. Esto implica, a la vista de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley sobre el régimen jurídico de las licencias audiovisuales, que las licencias de las concesionarias que hubieren solicitado dicha transformación (todas, según se indica en el propio Acuerdo del Consejo de Ministros que se impugna) deberán concretar el número de canales comprendidos en la licencia, que serán aquellos a que tuvieren derecho de acuerdo con la regulación legal anterior y según los términos de las concesiones existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley. Pero, desde luego, no incluye los canales adicionales que resultasen de la asignación de un múltiple digital previsto por los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 . » .
Por ello, con base en el principio de seguridad jurídica, sostenemos que la declaración judicial ulterior al planteamiento del recurso contencioso-administrativo de que las previsiones regulatorias impugnadas contenidas en el Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo, relativas a la asignación de múltiples digitales tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, que facultaba a cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, y a la sociedad que resultó adjudicataria del concurso público convocado al que se refería la disposición adicional segunda del referido Real Decreto, acceder a un múltiple digital con cobertura estatal, han sido derogadas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la medida en que «no pueden aplicarse al margen de la regulación contenida en la Ley posterior», de modo que «tampoco pueden sobrevivir las expectativas de derechos contemplados
en dicho escenario», determina que sea irrelevante examinar si las referidas disposiciones reglamentarias son contrarias a la libre prestación de servicios reconocida en el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por cuanto ya no resulta aplicable una normativa nacional que pudiera abocar a que se frustren las expectativas de un operador del sector audiovisual de participar en un concurso público para el otorgamiento de licencias sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s